Eduardo Barcesat

http://www.youtube.com/watch?v=cxiNvBolx8M&feature=relmfu

Buenas tardes, gracias.

En primer lugar voy a presentar un boceto de la salud como derecho humano. Podría parece muy obvio que la salud es un derecho humano pero en realidad no lo es tanto. Cuando decimos derecho humano lo estamos contraponiendo a otra noción que en general se conoce como la mercancía, es decir la salud como mercancía y por lo tanto si es como mercancía -o como decimos en el campo del derecho, derecho subjetivo- el que tiene cómo, compra, alquila y satisface la necesidad y el que no tiene, para decirlo suavemente, se perjudica. ¿Entonces, cómo se hace con los derechos humanos? ¿Cómo se logra la efectividad? Porque si hay algo perverso en el discurso de los derechos humanos, es creer que se satisfacen solamente con la incorporación normativa. La incorporación normativa es un mundo ideal, una especie de nube que anda flotando por ahí, pero que tal vez no tenga ninguna capacidad para permear la realidad.

Esto nos lleva a introducir una distinción entre catálogos de derechos humanos y políticas de derechos humanos. Política de derechos humanos es hacer que estos permeen la realidad, que bajen a la realidad, que la transformen. No es solamente una obra de consagración normativa de un elenco de iluminados redactores, sino una obra de ingeniería social que pone en conexión la necesidad con la satisfacción social de esa necesidad, es hacer que el derecho humano sea una tecla o una palanca para satisfacer esa conexidad. La política de derechos humanos significa -y en esto sigo a un autor muy prestigioso, el autor intelectual de los pactos internacionales de Naciones Unidas de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el noruego Asbjorn Eide- que cuando un Estado incorpora un protocolo de derechos humanos no solamente tiene una obligación de no perjudicar –dicho en términos un poco como de Mafalda, de no andar cortando cabezas, abollándolas o encerrándolas- tiene además que obtener un resultado. Si compromete vivienda, si compromete educación, si compromete salud, ese resultado tiene que estar en la realidad, tiene que ser exigible y termina su sencilla pero contundente afirmación diciendo: “si no es exigible, no es derecho. Será una monserga moral, un discurso político, pero derecho es aquello que generalmente se realiza”. A esa elaboración nos hemos permitido agregarle la idea de que cuando hay desposesión del derecho se da lo que nosotros llamamos -discúlpenme por la expresión, porque es medio incomprensible, como los términos médicos- una disjuricidad objetiva. Disjuricidad objetiva significa que no hay que estar buscando al culpable, hay una situación mala y hay que resolverla, no interesa quién es el culpable. Si uno pregunta, por ejemplo, quien es responsable de los sin techo, empezamos: “este gobierno, el anterior...”  y regresamos a Adán y Eva en un regreso mitológico. En lugar de esto, de estar buscando el culpable, personal, individual, hay simplemente que constatar que hay una situación de desposesión individual y que esta situación de desposesión gatilla la obligación de resultado. Por supuesto, ese resultado es exigible a los Estados, al Estado local, al Estado nacional y también a la comunidad internacional organizada.

La política de derechos humanos tiene tres segmentos:  El primero, el más importante, es el acceso al derecho, porque significa que hay sectores desposeídos y que hay que resolver esa desposesión,  el segundo segmento, ya logrado el acceso, es la permanencia, y finalmente el tercer segmento es no afectar arbitrariamente el goce del derecho. Pero repito, el más importante es el acceso y me permito una metáfora vial para ejemplificarlo: Uno puede poner un cartel que diga “Acceso norte”, está bien que esté el cartel pero se espera que además haya una autopista, si uno se encuentra frente a un vacío o a un barrial con poner un cartel no lo resolvemos.

Las constituciones desde que se inicia el constitucionalismo social -en nuestro caso aparece la palabra acceso en 1957, con el derecho de acceder a la vivienda digna- poner el término acceso es importante. Pero esto es el cartel después hay que hacer la obra de ingeniería social que significa que ese acceso está garantizado y está garantizado en la dimensión de lo universal, porque si no volvemos al principio: acceden los que tienen capacidad económica y los que no tienen se perjudican. Esto no es política de derechos humanos, es resolver la salud como mercancía. Este sería mi boceto inicial sobre la salud como derecho humano.

Ahora, hay dos escenarios en los que esto se puede plantear. Uno, que es el que propiciamos distintos sectores y que todavía no es una iniciativa oficial pero  ninguna duda de que ya hay un calorcito al respecto y es el escenario magno: el de la reforma constitucional. El Presidente de la Corte Suprema, después de haber anunciado la presentación del Proyecto de Código Civil y Comercial unificado dijo que ya con ese Código estaba todo previsto y que no hace falta una reforma constitucional porque la Argentina tiene todas las normas que refieren a derechos personales y a derechos personalísimos. Ya aquí aparece un primer desplazamiento semántico: los derechos humanos se convierten en personales y personalísimos y uno se pregunta qué pasa con los derechos de los pueblos: el derecho de autodeterminación e independencia económica. El derecho de autodeterminación -lo definía otro experto de las Naciones Unidas- es a los pueblos lo que el derecho a la vida es a los individuos. Estos desplazamientos que parecen ingenuos no lo son, son cercenamientos de significado, y contra esto hay que alertar. Es cierto, la Argentina, de diecisiete tratados internacionales de derechos humanos ha ratificado dieciséis. Podríamos decir que es un país cinco estrellas en materia de derechos humanos, pero me temo que esto se presenta en gran parte como una vidriera institucional, mira hacia afuera, como toda vidriera, pero no hacia adentro del país que es donde interesan los derechos. Y esto se traduce en la vida cotidiana. Uno va a comprar la constitución nacional y le venden un texto de ciento cuarenta artículos. Ahora de los cuatrocientos veinte -cada vez ahora son más, hoy son quinientos- de los tratados de derechos humanos, hay que pedir una edición especial para tenerlos. Nadie los enseña, nadie los predica. Es más, mis queridos amigos de la mesa me mandan un material donde dice: Constitución Argentina en derechos de la salud y me ponen una clausulita sola de derechos de usuario y consumidor... y no es así. La Argentina, en estos tratados que ha ratificado la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos y en todos ellos habla y bastante bien del derecho a la salud. Pero esto no está difundido. Yo que estoy empezando a tener experiencia legislativa como asesor de la Cámara de Diputados me doy cuenta que citar un pacto internacional es como cometer una herejía y quebrar un hechizo. Cada vez que uno cita un pacto internacional, todos se miran como si estuviéramos hablando de alguna entidad metafísica y no de una parte, justamente, que es definida por la propia constitución como de igual jerarquía: el texto de los tratados internacionales de derechos humanos. Los derechos tienen sentido si uno los incorpora en conducta, si uno los ejercita, es parte -diría- de nuestra humanidad y de nuestro proceso de liberación como individuos y como pueblo.

Ya está planteado el escenario magno. Ahora, ¿qué dificultades tiene este escenario magno de reforma constitucional? Bueno, la primera dificultad es el respeto del mecanismo de la reforma constitucional. Parece un tema obvio, o que fuera una paradoja, o auto contradictorio, pero nada de eso. La constitución tiene un mecanismo, pero nunca se lo empleó, siempre se lo desvía, se lo subalterniza. El mecanismo es el siguiente (art. 30): “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La declaración de la necesidad de la reforma la hace el Congreso con el voto de dos tercios de los miembros de cada Cámara. Pero solo será efectuada la reforma por una Asamblea o Convención Constituyente convocada al efecto”. El tema es claro: se puede tocar todo o cualquiera de las partes, el congreso lo único que tiene que hacer es declarar la necesidad de la reforma. Yo observo, muy en minoría en la doctrina constitucional, que cuando nuestra constitución dice “declara” se refiere a ciertos actos de enorme trascendencia institucional. Se declara la necesidad de la reforma, se declara la guerra, se declara la paz, se declara el estado de sitio y se declara la intervención federal. Así que es un verbo distinto. No es que se sanciona la ley, se “declara”. Lo que debe hacerse es examinar la situación -abierto el debate sobre la reforma- y que el Congreso declare la necesidad de la reforma fijando una fecha de asamblea constituyente, de elección de autoridades. Y luego que la Asamblea haga la reforma.

En muchos países el propio congreso hace la reforma con una mayoría calificada, de dos tercios, pero no es nuestro mecanismo. El nuestro se inspira, bien o mal, en Alberdi: “No hay que darle a los que están en la coyuntura la tarea de pensar el futuro”. El futuro tiene que ser pensado con un poco de lejanía o de no contaminación de lo inmediato A mí me parece bueno. Es cierto que después la mayoría de los convencionales son legisladores, pero cuando se meten a pensar la constitución en general, pasa un día, pasan dos, pero en un momento entran en training de que están legislando para el futuro, no para resolver lo que está podrido en el día. Bueno, este mecanismo nunca se ha respetado, el congreso se ha atribuido decir que se debe reformar y a veces hasta indicando el contenido que debe tener la reforma. Hemos pasado la experiencia, junto con Escudero, del pacto de Olivos y de la consecuente reforma de 1994 donde se dijo: se toca esto, y si hacen algo fuera de esto, chas chas a la convención constituyente, es nulo lo que hagan. Y si no es nulo porque lo decimos nosotros, va a ser nulo porque lo dirán los jueces  y no se puede tocar. Y así salen desprolijidades.

Cuando incorporamos los tratados internacionales de derechos humanos, debería haberse tocado la cláusula que establece la estructura jerárquica del orden jurídico argentino pero no se pudo tocar porque los señores legisladores dijeron que la parte primera no se toca -y al que la toca se le corta la mano-. Estas chapuzas hay que evitarlas, pero yo creo que además tiene un sentido más profundo esto de rescatar la autoridad de la Asamblea o Convención Constituyente y -por lo menos es mi postura- dejar un plazo, un tiempo entre la ley declarativa de la necesidad de la reforma y la convocatoria a constituir la Asamblea Constituyente para que el pueblo debata el proyecto de constitución que quiere, para que a través de sus organizaciones sociales, sus espacios -como este en que estamos hablando- se debata qué modelo de país queremos, qué proyecto.

Brevemente voy a definir tres ejes de lo que me parece necesario en una reforma constitucional. El primer eje sería la integración de América Latina y el Caribe; creo que es indispensable darle un soporte constitucional a ese eje. Tenemos que enfrentar juntos muchas cosas y una acción conjunta va a ser mucho más fuerte que si lo hacemos de manera aislada, hay ciertas cosas de la dependencia que si uno las busca solo las chances son menores, si uno las busca en conjunto va mejor. Señalo una no más: los tratados bilaterales de inversión y la sujeción al CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), toda Latinoamérica está padeciendo esto y algunos dicen “nos vamos del CIADI” y se van, como Venezuela, pero hay que buscar las formas jurídicas de hacerlo, con jerarquía, dignidad y fundamento.

Segundo eje: la tutela de los recursos y riquezas naturales. Esto es parte de la independencia económica y la independencia económica es esencialmente la columna vertebral del derecho de autodeterminación. Si nuestros recursos y riquezas naturales están enajenados, administrados por otros, sonamos. Creo que esto es un factor fundamental. Las guerras del siglo XXI no van a ser solamente por los hidrocarburos, van a ser por el agua, por los alimentos, por las tierras rurales. Ya un principio de freno se le puso a esto en la nueva ley de limitación del dominio extranjero sobre tierras rurales,  pero tiene que tener una proyección mucho más amplia. Yo diría que por lo menos hay un tríptico de tierra/agua/calidad del agua que hay que hay que preservar como recurso y riqueza natural de los argentinos. También, por supuesto, los depósitos del subsuelo, yacimientos minerales, hidrocarburos, metales preciosos. Esto es fundamental.

El tercer eje: la política de derechos humanos y aquí es donde discrepo con el presidente de la Corte, como ya anticipé. Creo que no basta con tener los catálogos, lo que nos falta es la política de derechos humanos. Ya incorporamos los carteles, ahora hay que hacer la obra de ingeniería social y creo que eso pasa por pocas cláusulas, pero que digan: “hay un derecho, es una obligación de resultado”, “hay una desposesión, esa desposesión gatilla la obligación de resultado”. Esto, con algunos desarrollos, ya implica la puesta en marcha de la política de derechos humanos. No es una gran normativa pero tiene que ser una normativa eficaz. Esto no existe en nuestro ordenamiento, hay que incorporarlo.

Ahora bien, hay otro escenario, para este tema del derecho a la salud, que se nos presenta casi diría imperativamente ahora y que es la reforma y unificación del código civil y del código de comercio, anunciado en un acto público, con una comisión de tres notables, un protoplasma de cien intelectuales del derecho que han trabajado junto con quienes integran la comisión y un producto que ha sido presentado a la sociedad como la modernización para el siglo XXI del proyecto de regulación civil y comercial, que es la cotidianeidad de todos los habitantes de la Nación Argentina. En general la presentación ha enfocado un aspecto de estas relaciones sociales -relaciones jurídicas- que es el de las cuestiones de familia, filiación, adopción, métodos de fertilización asistida, cómo se divorcia uno, qué tipo de uniones puede hacer. Esto está bien, en general está bien. Desde ya que les sirve más a los que tienen plata que a los que no tienen plata. Hablar de un contrato prenupcial obviamente significa cierta capacidad económica, nadie hace convenios prenupciales para repartirse cuatro servilletas y dos manteles. Pero bueno, como dicen los chicos, es lo que hay. Pero hay una parte terrible,  me permito tomar la imagen de un témpano: arriba lo que florece, toda la exposición pública, es el derecho de familia -hecho además por especialistas progresistas que merecen todo nuestro respeto intelectual- pero después viene la parte sumergida del témpano, que siempre es dos tercios respecto de lo que aflora, según dicen los que saben de esto. En esos dos tercios está el estómago del proyecto, y el estómago es bastante revulsivo y ha sido hecho por aquellos estudios jurídicos que atienden el interés y a las empresas transnacionales, los grandes bancos, las aseguradoras, las ART, y así salió. Pero esta es la parte que no se cuenta, que no se presenta. Yo se los voy a contar muy brevemente. Si este proyecto prosperara tal como está hoy y se sancionara en enero o febrero del año próximo, en marzo, vaticino, tendríamos unas seis demandas de ejecución de laudos emanados del CIADI, laudos que si pudieran ser revisados por cualquier juez -no hace falta ser muy ilustrado- diría “este laudo es nulo”, comete tropelías jurídicas inadmisibles. Pero este proyecto de código declara los laudos, sean nacionales o extranjeros, autoridad de cosa juzgada, es decir, son irrevisibles. Si, si, irrevisibles, no se pueden revisar.  Yo no quiero entretenerlos, quiero escuchar a los otros expositores. Vengo de una audiencia del CIADI -el gobierno ha tenido la mala idea de llevarme a las audiencias del CIADI-,  he rotos lanzas con el tribunal y hay errores de derecho inadmisibles, groseros. No es peyorativo lo que digo. Es gracioso, porque las empresas hablan de la seguridad jurídica refiriéndose al CIADI. Este tribunal, el único cotejo que puedo hacer es con un tribunal militar. De derecho no saben un carajo, lo que saben es hacer cumplir las órdenes del superior y en este caso los superiores son los inversores. Pero de derecho, nada. Es más, el reglamento dice que su función es resolver los diferendos jurídicos, pero nadie habla de esto. Dice que se aplica la ley del país donde se realizó la inversión, nadie aplica la ley del país. Lo que aplican son sus propios precedentes, que son una vergüenza para lo que cualquier juez o cualquier operador del derecho podría entender. Con esto tendríamos ya, inmediatamente un vaciamiento patrimonial del Estado, pero hay algo más terrible: Hemos criticado mucho la cláusula de Martínez de Hoz que estableció ingenuamente que las partes pueden pactar una jurisdicción tercera. Uno entendería el caso de una empresa de la Quiaca que negocia con otra en Tierra del Fuego y entonces pactan una jurisdicción en Córdoba para que les quede a mitad de camino. No, no. Esta cláusula fue para que todos los contratos de la deuda externa argentina estuvieran sometidos a la ley y al juez federal de Nueva York, por eso es que Thomas Griersa ocupa todos los días las páginas de nuestros matutinos o de nuestra comunicación social. Bueno, ahora es un poco más grave. Ahora se faculta a que se haga el sometimiento a la ley y a la jurisdicción extranjera y con el agregado de que las resoluciones de los árbitros son ejecutorias: el juez argentino no puede revisarlas. Y también es malo para los argentinos el arbitraje, porque es más o menos como el servicio de salud paga: A los arbitrajes accede el que los puede pagar. Además los tribunales arbitrales son tribunales de clase y también sus sentencias van a ser vinculantes sin que puedan ser revistas por un juez del Poder Judicial de la Nación Argentina. Estamos privatizando la justicia. En lugar de recuperar la legislación y la jurisdicción argentina, entregadas, estamos ampliando esa entrega.

Sé que esto es muy grave, lo digo a conciencia, lo he estudiado minuciosamente y también obligadamente, porque yo esperaba encontrarme con un código magnifico que superara al Código de Vélez Sársfield. Vélez es un Maquis al lado de esta cláusula. Vélez Sársfield estableció claramente -no tengo que ir al Libro Rojo de Mao Tsé Tung para señalar una alternativa- que la ley y la jurisdicción son las del lugar donde se cumple la prestación principal. Magnifico, con eso solo estamos preservando la ley y la jurisdicción argentinas, que son parte de la soberanía, como lo puede ser también la soberanía territorial y tan importantes como ella, porque se trata de los actos cotidianos.

Ahora bien, este proyecto habla de un derecho humano específico -pero lo llama derecho personal o personalísimo- que me convocó curiosidad: derecho a la vivienda, dice. Y me dije ¿si está la vivienda, porqué no están la salud, el alimento, la educación? Dado que vamos a regular la cotidianeidad, ¿qué mayor cotidianeidad que la salud, la vivienda, el alimento, la educación? Resulta que lo que llama derecho a la vivienda es la vieja institución del gobierno justicialista del bien de familia, transmutado semánticamente también, con un desplazamiento, en derecho a la vivienda digna. No trae nada nuevo, es lo mismo que ya teníamos, lo cual no está mal porque es una buena legislación, pero ¿por qué ponerle derecho a la vivienda que da la ilusión de que ahí se prevé el acceso al derecho, la obligación de resultado? Les aseguro que esto importa una tarea verdaderamente ciclópea de enderezar el proyecto en un debate que ha iniciado hoy formalmente la comisión bicameral. Este proyecto viene de tres eminencias y otras cien no tan conocidas y que son por cierto eminentes, pero tienen su inscripción ideológica. No son técnicos u operadores técnicos neutrales. En derecho no hay nada neutral. En ningún campo lo hay, pero en derecho fundamentalmente. Establecer allí la verdadera estructura jerárquica del orden jurídico argentino, donde los Tratados Internacionales de Derechos Humanos son texto constitucional y por lo tanto contenidos intangibles que imponen una obligación de resultado, es muy sencillo, así como lo estoy diciendo ahora. Pero no lo es que esto quede incorporado hoy al proyecto, que esto sea la futura ley de la Nación Argentina y que todo este conjunto de 2.700 artículos se sublime en esta expresión jerárquica del orden jurídico argentino, donde primero respetamos la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, no porque lo digamos algunos enloquecidos, sino porque lo dice la constitución. Es lo que dice la constitución, pero no se enseña como tal. Esto es una tarea enorme.

Yo ya he invitado a los expertos en salud, cuando comiencen las audiencias públicas, para que vengan a reclamar que el derecho a la salud esté contemplado en este código que se dice, y se dice bien, rige la vida cotidiana de los argentinos. Pero queremos que lo haga desde el punto de vista de la supremacía de los derechos humanos sobre los derechos patrimoniales. Si esto lo logramos, yo creo que va a ser un enorme avance tener un código civil que hable de derechos humanos. Hasta acá, más allá de las ventajas del de Vélez, es un código civil y un código de comercio que hablan del patrimonio como sujeto del derecho, no del ser humano, el patrimonio y las reglas del tránsito patrimonial.

Reponer al ser humano en la centralidad de las relaciones jurídicas es la tarea enorme a la que estamos convocados y que es ya, y es inmediata, Así que quedan convocados y diría finalizando: ¿con qué objetivo? Y bueno, lo que dicen los pactos internacionales de Naciones Unidas: seres humanos libres respecto del temor,  pero libres también respecto de la miseria. Gracias.