Mariano Laufer Cabrera

Buenas tardes: gracias al espacio Carta Abierta por la invitación, en nombre de la Defensoría General de la Nación, desde la cual una experiencia  concreta, un ejemplo de aplicación de la ley 26.657, que se viene haciendo desde su sanción y desde la vigencia del artículo 22, es la creación de la Unidad de Letrados de Salud Mental, que se dedica a defender a personas internadas involuntariamente en la ciudad de Buenos Aires, y que en el lapso de dos años de trabajo ha defendido e intervenido con 4.500 personas, lo cual nos da una foto de que la internación sigue siendo la principal política de salud mental de esta ciudad.

Quería reconocer antes de empezar, a propósito de lo que planteaba Vicente Galli, que debemos tener en cuenta que si hoy estamos debatiendo esto,  la plena implementación de esta ley, es porque esta norma no ha sido una concesión graciable del Estado o del sistema de las corporaciones: ha sido un trabajo colectivo que se ha discutido durante cuatro años con muchas organizaciones sociales y de derechos humanos, y que en su momento abordaron diputados y equipos de trabajo que lograron la sanción de la ley.

Pienso ahora concretamente en lo que nos planteaba Mario Woronowski al citarnos, para abordar algunos desafíos para la implementación de la ley, y ahora más concretamente con el decreto reglamentario, que es el que en especial fija cuales deben ser las políticas de los distintos poderes del Estado, en cada jurisdicción.

Quisiera entonces mencionar 5 ó 6 aspectos que me parecen relevantes para tener en cuenta desde el derecho, pensando en el sistema judicial, y en cual debería ser su respuesta para aplicar esta ley.

El primero es entender qué tipo de norma es, de qué tipo de ley se trata, si se trata de una norma sanitaria más, o es algo más que eso. Nosotros sostenemos que es una norma de derechos humanos, más allá de que trata un tema sanitario. Eso tiene una implicancia particular, y de hecho varios artículos se refieren a derechos humanos concretos de personas en relación al sistema de salud mental, y de personas internadas especialmente.

Esto nos da una idea de cuál es el perfil de esta norma, que a su vez establece lo que se conoce con el nombre de “piso mínimo” de derechos para todas las provincias. Es decir: antes de esta ley nacional había jurisdicciones que tenían su propia ley de salud mental, y a su vez hay otras provincias que pueden sancionar sus propias leyes; sin embargo esta Ley Nacional garantiza que todo ciudadano argentino debería gozar al menos de los derechos y garantías que esta ley prevé.

También, como adelantaba Vicente Galli, se trata de una ley de orden público, lo que significa que no se requiere ninguna adhesión específica de las provincias o de la ciudad de Buenos Aires para que se cumpla. Es de aplicación inmediata e imperativa, eso significa de orden público.

A la vez se trata de una norma que reglamenta el derecho internacional de los derechos humanos, es decir que viene derivada de lo que se conoce en derecho como bloque de constitucionalidad federal, de ahí deriva su jerarquía y ubica a esta ley por sobre otras, como por ejemplo la ley de ejercicio profesional de la medicina, o un código procesal.

A su vez, también se trata de una ley que da cumplimiento a tres fallos de la Corte. Esta ley representa la doctrina de tres fallos importantes de la Corte Argentina, el primero del 2005, que luego mencionaré.

Y por último, esta ley trata en buena parte de sus artículos sobre cómo se debe a llevar a cabo una internación involuntaria, que es una privación de libertad, de acuerdo al sistema jurídico argentino. Por lo cual, en la República Argentina, solamente el Congreso Nacional legisla sobre la privación de libertad, y no las provincias. Esto también nos da una idea clara de porqué es una ley federal, que se aplica en todas las jurisdicciones.

Si uno tiene en cuenta todas estas variables, se entiende que esta es una ley de aplicabilidad federal inmediata, que no requiere ni siquiera su reglamentación en muchos de sus campos. Una ley de reforma, que por eso genera resistencia en algunos sectores.

El segundo desafío que me interesa comentar hoy es que tenemos que pensar cual es el rol que uno debería esperar del poder judicial, de qué manera están los jueces llamados a intervenir en estos casos.

Una de las cuestiones que hay que pensar es que los jueces deberían estar aplicando la doctrina de la Corte: el fallo que Uds. deben haber escuchado, “Tufano” del 2005, fija la doctrina aplicable para los jueces, indicándose que cuando intervengan en temas de salud mental, cuando intervengan  en internaciones, tienen que aplicar un control activo, inmediato, periódico. Estos tres conceptos trastocan la forma tradicional de actuar de un poder judicial civil, que en algunas jurisdicciones, ha sido muchas veces pasivo.

Si uno piensa en la justicia civil, generalmente se organiza por lo que se conoce como principio dispositivo. Quiere decir que se resuelve a pedido de parte, no tiene en general accionar de oficio, no se impulsa per se. La Corte lo que ha dicho es que los jueces, en estos casos, tienen que tener una actitud mucho más activa.

Otra de las cuestiones que esta ley aclara a la justicia es que una internación involuntaria, tiene que ser tratada como una privación de libertad. Esto no es un mote peyorativo para el área de salud; se trata simplemente de encausar esto de acuerdo a lo que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece, en el sentido de rodear a esta situación con las mayores garantías posibles, y esto por cuanto una internación, a la vez que está protegiendo un derecho humano básico como es la salud, si se está llevando a cabo bien, al mismo tiempo está restringiendo otro derecho humano básico como es la libertad personal. Esto exige de los jueces y del sistema judicial una atención particular, esforzada.

Otra cuestión que la ley aclara, en relación al poder judicial, es que los jueces ya no pueden decidir por sí internaciones (salvo una excepción muy puntual). Esta ley ha decidido dejar en manos de equipos de salud, es decir, del sector que más preparado está para tomar esa decisión interdisciplinaria, ha sanitarizado la internación, y entonces el poder judicial deberá ubicarse en el lugar del contralor legal inmediato posterior a esa decisión.

Por último, con relación al poder judicial, esta ley también implica trabajar interdisciplinariamente. Antes era frecuente ver que los jueces decidieran basándose en dictámenes escuetos del Cuerpo Médico Forense donde a veces tres psiquiatras en una carilla decidían sobre el destino de una persona; esto claramente entra en crisis con esta ley y es lo que debería cambiar.

Les doy algunos ejemplos de cómo el poder judicial en algunos casos no ha entendido este cambio de rol: cuando uno como defensa le pide que haga intimaciones concretas al Gobierno de la Ciudad para que cumpla determinadas cuestiones, brinde acompañamiento terapéutico o habilite determinados dispositivos, a veces se encuentra con una actitud muy pasiva de algunos juzgados, que no están acostumbrados a exigir políticas concretas a los poderes ejecutivos.

Otro ejemplo de no entendimiento judicial es cuando se fijan audiencias para decidir sobre la vida de la persona y ni siquiera se piensa en si esa persona puede participar de esa audiencia: simplemente se cita a los profesionales tratantes o autoridades de la institución de internación, que deciden por esa persona.

Otro caso se ha dado cuando algún juez ha exigido para una evaluación interdisciplinaria que haya siempre un psiquiatra, cuando la ley claramente dice que si hubiese un psicólogo, puede no haber un psiquiatra para determinado tipo de evaluaciones.

Dos ejemplos más: nosotros desde la Defensoría hemos pedido, en más de 300 casos, que los jueces tomen medidas positivas para instar a los hospitales y a las clínicas a que adopten y garanticen el derecho al voto de las personas internadas. En muchos casos hemos tenido respuestas positivas, pero otros jueces nos han dicho que eso excede lo que es un control de internación, no viendo cuales son los obstáculos de hecho, cotidianos, culturales y sistémicos, para el ejercicio de los derechos.

Por último, hace poco un juez, analizando una internación voluntaria, donde la persona estaba conforme con la internación, su equipo interdisciplinario estaba conforme, en todo se había manifestado su voluntad; el juez termina diciendo que es “irrelevante el consentimiento informado si hay patologías psiquiátricas” !! Estos son algunos ejemplos de cómo todavía cuesta cambiar, en algunos casos, dentro del sistema judicial.

Sin embargo, hay que reconocer que muchos otros jueces sí se están adaptando al nuevo paradigma de salud mental, y cumplen y hacen cumplir la Ley Nacional de Salud Mental.

¿Cual es ahora el desafío para la defensa, para los ministerios públicos de cada jurisdicción?

Tradicionalmente la defensa pública se ha manejado en estos temas con el paradigma del Código Civil, sancionado hace más de 150 años: este paradigma es el que debe abandonarse. Esta asociación entre el código civil y otras normas, como por ejemplo en algunos casos la ley del ejercicio profesional de la medicina, ha generado que se trabaje con un sistema tutelar de protección, que se sustituya a la persona en la toma de sus decisiones, que se obre siguiendo el supuesto interés general de la sociedad, que se presuma que una persona es incapaz desde que comienza un proceso judicial, y que sigamos actuando en base a un concepto del derecho romano conocido como el “buen padre de familia”.

Este modelo entra en crisis con esta Ley, y con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y nos obliga a interpelarnos y a trabajar desde el respeto de la persona como  sujeto pleno de derechos, en reconocer la capacidad jurídica de las personas, en entender que las personas internadas o usuarios de servicios de salud mental puedan tomar decisiones, y tienen derecho a equivocarse también al tomar esas decisiones. Entonces, si va a actuar un funcionario en la defensa de esos casos, para garantizar su derecho a ser oído, un derecho básico de cualquier ciudadano, el único mandato que debe seguir es el de la voluntad de esa persona, porque ya va a haber otro actor, como el profesional de salud o el juez, que tendrá en cuenta otros intereses distintos o más generales.

Otro punto más que entiendo como un desafío -acá vinculado a profesionales de salud - es que hay que tener en cuenta que en el ámbito internacional, y en distintos pronunciamientos de instancias de derechos humanos, se ha establecido que algunas prácticas “sanitarias” pueden ser asimilables en determinados casos a tratos crueles, inhumanos o degradantes, que tradicionalmente quizás no han sido cuestionados, y que se aplican hoy en la ciudad de Buenos Aires, por ejemplo: internaciones involuntarias que no son comunicadas al juez, lo que se trasforma en una detención arbitraria, privación ilegal de la libertad; intento de aplicación de terapias de electroshock, también asimilados a tratos crueles; contenciones físicas sistemáticas; situaciones muy comunes en algunas clínicas privadas en la ciudad; a veces también abusos sexuales que son naturalizados o no denunciados; el uso de cuartos de aislamiento, sistema usado en el ámbito privado.

Por suerte, esta ley permite a la defensa y al poder judicial entrar en el sector privado, y controlar lo que sucede en esos lugares. Porque uno muchas veces  pone el foco sobre lo público porque es fácil entrar, pero antes de esta ley en lo privado era muy difícil observar qué sucedía, y esta ley lo permitió. Por ejemplo, se ha podido detectar también que es común en  el caso de personas con uso problemático de sustancias, el ingreso a una internación psiquiátrica, su estadía hasta que se acaba su cápita de 30 a 90 días, y luego su derivación compulsiva inmediata a una comunidad terapéutica cerrada. Este circuito es una práctica comercial habitual, que esta ley permite cuestionar y poner a la luz del juez.

Terminando, pienso también que tenemos algunos desafíos para el Estado, en el sentido de modificar algunas normativas del sistema de salud, una de ellas es el PMO (Plan Médico Obligatorio), que seguía contemplando como prestación avalada, para la cobertura de obras sociales y prepagas, al electroshock, y por otro lado, sólo cubre 30 sesiones de psicoterapia ambulatoria al año, en una incongruencia que no sería compatible con el espíritu de la ley nacional de salud mental.

Otra norma que hay que revisar es el Código Civil, y también, la ley de presupuesto anual. Por ejemplo: si uno revisa el presupuesto de salud de la ciudad de Buenos Aires , va a ver allí  que en el 2012 el 88% del presupuesto de salud mental se usó  para sostener los grandes manicomios de la ciudad, y sólo el 12% en otro tipo de dispositivos. Claramente ese reparto del dinero no tiene que ver con aplicar los recursos en la dirección que la ley dispone.

Por último, otro de los desafíos es lo que se llama el Órgano de Revisión que plantea la ley, y que debe constituirse a nivel nacional –se encuentra en etapa de formación en el ámbito de la Defensoría General de la Nación-, pero es también decisivo que cada provincia y la ciudad de Buenos Aires tengan su propio órgano de revisión, que será un ámbito en que se conjugará la voluntad de la sociedad civil, del Estado y de la justicia para poder exigir los cambios que la ley plantea.

Muchas gracias.